Resumo A Arbitragem e seus Mitos - Welber Barral

1º Mito: "A Lei de Arbitragem Tem Motivação Legislativa Espúria"

O primeiro mito repetido com relação à arbitragem se refere à sua origem legislativa supostamente espúria. De acordo com esse mito, a arbitragem resultaria da imposição de grupos econômicos poderosos, interessados em afastar, da tutela do Judiciário, os consumidores e as partes mais frágeis nos contratos de adesão.
Algumas análises recentes sobre a lei de arbitragem repetem esse mito. Sem indicar base empírica ou documental para tal assertiva, sugerem que aquele diploma legislativo, surgido "meio às escondidas, sem alarde", constitui "produto de luta dos empresários contra o Código de Defesa do Consumidor" (Salvador, 1998).

Em primeiro lugar, recorde-se que o Projeto de Lei 78/92 foi exaustivamente discutido durante anos no Congresso Nacional e em diversas conferências e reuniões especializadas, ao longo dos cinco anos de sua tramitação. Sua origem intelectual mais próxima remonta à década de 1980, quando diversas obras relevantes sobre o assunto foram publicadas, sobretudo a partir do Departamento de Direito Internacional da USP (Mercadante, 1977; Soares, 1984, 1985; Rangel, 1985; Magalhães & Baptista, 1986; Carmona, 1990; Nery Jr., 1992).

Em segundo lugar, o anteprojeto contou com a participação de juristas brilhantes, que consideraram as tendências recentes da arbitragem no mundo e levaram em conta as críticas suscitadas (Gil, 1993; Borja, 1995). Assim, reduzir a lei de arbitragem a uma colusão de mercadores é uma inverdade histórica, ofensiva ao excelente trabalho de juristas da escol de Petrônio Muniz, Selma Lemes e Carlos Alberto Carmona, entre outros que colaboraram ativamente na redação do anteprojeto.

Outro mito, de caráter ideológico, vinculado ao "mito da motivação espúria", refere-se à idéia de que a arbitragem é um subproduto do neoliberalismo econômico. Constitui-se tal idéia em mito justamente porque a arbitragem antecede a própria idéia de liberalismo (o original, do Iluminismo). Na realidade, o mecanismo arbitral já era conhecido nos primórdios do Direito Romano, antes da organização judiciária estatal se consolidar, manteve seu prestígio entre os comerciantes da Idade Moderna e foi considerada — pela lei revolucionária francesa de 1790 — como o meio mais razoável de terminar os litígios entre os cidadãos (Parra, 1990).

Pode-se, contudo, dizer que a globalização econômica e o desenvolvimento do comércio internacional favorecem à utilização da arbitragem. Afinal, é sobretudo nos contratos internacionais que a cláusula compromissória é inserta com mais freqüência, em razão do receio de um contratante em se submeter à ordem jurídica do outro contratante. Tal comportamento pragmático não revela, entretanto, qualquer caráter intrinsecamente neoliberal da arbitragem, nem serve de fundamento ao mito ideológico que se formou em torno do instituto.

2º Mito: "A Arbitragem Renasce Somente no Brasil"
Outro mito relacionado à arbitragem refere-se à crença de que seu renascimento se efetiva somente no Brasil. Esse mito ignora a evolução internacional do tema, sobretudo nas últimas décadas.

Na realidade, o ressurgimento legislativo da arbitragem foi impulsionado, em nível internacional, pela Convenção de Nova York, firmada sob os auspícios da ONU, em 1958. Aquela Convenção consagrou os princípios modernos relativos à arbitragem (obrigatoriedade e autonomia da convenção de arbitragem, obrigatoriedade do laudo, arbitrabilidade dos litígios comerciais, afastamento do Judiciário, validade extraterritorial dos laudos arbitrais) e sua adoção por mais de 130 países, nos dias atuais, criou uma uniformidade mundial quanto à matéria.

No caso da América Latina, houve inicialmente uma desconfiança quanto à Convenção de Nova York. Por conta disso, promoveu-se uma norma regional, a Convenção do Panamá de 1975, repetindo os mesmos princípios consagrados pela Convenção de Nova York. O Brasil, que já havia ratificado o Protocolo de Genebra de 1923, ratificou também a Convenção do Panamá, o que assegura a obrigatoriedade daqueles princípios nas arbitragens internacionais que envolvam partes brasileiras.

Outro avanço no sentido de popularizar a utilização da arbitragem se efetivou a partir de 1985, quando a UNCITRAL divulgou uma lei-modelo, que poderia servir como molde legislativo às novas normas nacionais sobre arbitragem, de forma compatível com as convenções internacionais sobre a matéria. A lei-modelo promoveu notável uniformização da matéria em todo o planeta, e a nova lei brasileira não difere muito das novas leis, aprovadas no âmbito de ordenamentos tão diversos quanto os da Suíça, da Bélgica, da Inglaterra, da Espanha, da Rússia, de Hong Kong, da China e da Índia.

Dessa forma, a nova regulamentação da arbitragem no Brasil não constitui inovação na matéria, em nível internacional. Ao contrário, fica aquém de experiências de alternative dispute resolution promovidas nos EUA (onde legislações estaduais obrigam à arbitragem em determinadas matérias) ou na Argentina (onde se inseriu a mediação prévia obrigatória ao processo judicial).

3º Mito: "A Homologação pelo Judiciário é Imprescindível para a Legitimidade da Sentença Arbitral"
A persistência desse mito alude a um dos principais problemas da antiga legislação brasileira sobre arbitragem. Com efeito, o Código de Processo Civil regulamentava o procedimento de homologação do laudo arbitral. Entretanto, o Judiciário, ao invés de aplicar simples juízo de delibação, conforme expressamente determinado no CPC, recusava-se não raramente a homologar o laudo em razão do mérito, o que suscitava recursos infindáveis às instâncias superiores. Nesse sentido, Vizeu Gil nota os problemas derivados da homologação:

"No Brasil, não obstante o convencimento bastante generalizado acerca de lentidão da máquina judiciária e da duvidosa capacitação técnica de alguns magistrados, o juízo arbitral permanece desprestigiado exatamente pelo receio de que a solução do dissídio não vai se esquivar nem da morosidade costumeira de nossa justiça comum nem das surpresas e reviravoltas que ali ainda podem ocorrer na fase homologatória do julgado" (Gil, 1993, p. 428).

A existência da homologação violentava vários princípios e vantagens da arbitragem. A uma, porque atrasava o processo, que tem na celeridade um de seus fundamentos. A duas, porque permitia recursos protelatórios da parte contra quem se buscava a homologação. A três, porque permitia a intervenção judicial no que deveria ser uma instância exclusivamente privada.

Isto quer dizer que o árbitro tudo pode, sem considerar o interesse das partes? A resposta somente será positiva se provier de quem não tem qualquer conhecimento da lei de arbitragem e dos limites para sua utilização. E isto porque a sentença arbitral está sujeita à posterior anulação pelo Poder Judiciário, em sede de ação declaratória ou de embargos à execução (Lei 9.307, art. 33). Nenhum resultado jurídico advirá, portanto, de sentença arbitral proferida por árbitro escolhido por apenas uma das partes, ou que desconsidere a igualdade processual, ou que deixe de aplicar o Código de Defesa do Consumidor (como norma de ordem pública que é).

4º Mito: "A Arbitragem é Inconstitucional"
Não se trata, aqui, propriamente de um mito, mas de análise equivocada da natureza jurídica da arbitragem e dos limites impostos pelo art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988.

Uma resposta fácil a esta assertiva seria dizer que o dispositivo constitucional se dirige ao legislador, no sentido de não afastar a apreciação pelo Judiciário, enquanto na arbitragem esse afastamento se efetiva pela própria vontade das partes, em relação a direito sobre o qual têm disponibilidade. Se podem contratar, transacionar ou dispor do direito em questão, as partes podem delegar a terceiro o direito de determinar o destino do mesmo.

Essa resposta simplória afastaria a oposição com fulcro constitucional. Pode-se evidentemente sofisticar o raciocínio, e esse artigo teria de enveredar na interminável discussão sobre a natureza jurídica da arbitragem (pouco compreendida pelos operadores jurídicos), sobre o caráter mutável da jurisdição nas sociedades complexas e sobre o caráter formal da análise judiciária das decisões de outros órgãos judicantes (como a arbitragem, o CADE e o Tribunal Marítimo). Esses temas vêm produzindo, mais recentemente, uma extensa literatura teórica, à qual se remete o leitor (Barral, 1998; Annoni, 1997; Stersi dos Santos, 1997; Santos, 1995; Volkmer de Castilho, 1994).

De qualquer forma, à luz pragmática da jurisprudência, o argumento da inconstitucionalidade da arbitragem vem sendo afastada, seja no Superior Tribunal de Justiça (que já asseverou a prevalência do Protocolo de Genebra), seja no Supremo Tribunal Federal (diante do parecer do Procurador Geral da República e dos demais votos proferidos na SE 5.206).

5º Mito: "A Arbitragem Oprimirá os Consumidores"
Um dos mitos recorrentes entre os detratores da arbitragem se refere à sua suposta utilização em prejuízo dos consumidores. Também esse mito carece de argumentos fáticos e jurídicos.

Quanto aos argumentos jurídicos, porque — conforme já se notou — o árbitro não poderá afastar a aplicação das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor, caso tenha que decidir uma controvérsia envolvendo consumidor e fornecedor. Como norma de ordem pública, essas disposições normativas terão de ser consideradas na sentença arbitral (Lei 9.307, art. 2º).

Empiricamente, considerando-se a experiência estrangeira, tal temor não se justifica. Em primeiro lugar, porque os fornecedores não se arriscarão numa arbitragem que, apresentando falhas processuais, poderá ter sua sentença anulada no futuro. Em segundo lugar, porque o custo da arbitragem impede sua utilização generalizada em contratos de pequena monta. Em terceiro lugar, porque os árbitros tendem a ser mais rigorosos com relação à interpretação contra proferitionem do contrato do que o próprio Judiciário. Por essa razão é que, na prática internacional, bancos e seguradoras se opõem à arbitragem com seus clientes.

Assim, a arbitragem de consumo tem pouca utilização no mundo. A experiência mais profícua é a da Espanha, onde associações de consumidores organizaram tribunais arbitrais, e os fornecedores que se submetem à convenção arbitral são preferidos na prática comercial. A União Européia tenta agora estender a experiência espanhola ao resto dos Estados membros (Bento, 1997).

6º Mito: "A Arbitragem Esvaziará o Judiciário"
Ao contrário do que parece difundido, não existe uma conspiração contra o Judiciário, nem uma "tentativa de diminuição do Judiciário", nem de "amanhã, se dar a ele a partilha da jurisdição" (Salvador, 1998, p. 29). A utilização da arbitragem, conforme se demonstrou, é uma tendência mundial, assentada na rapidez da decisão, na crescente complexidade dos contratos e no conhecimento técnico do árbitro.

Além dessas vantagens normalmente recordadas, a arbitragem reduz os níveis de inadimplência comercial e assegura a boa-fé nos negócios, muitas vezes maculada pela utilização, pela parte devedora, de recursos protelatórios no processo judicial. Ao mesmo tempo, permite que o Judiciário se desafogue de litígios comerciais e possa se dedicar aos litígios que envolvam interesse público ou direitos indisponíveis. Entretanto, para os detratores da arbitragem, essas vantagens sociais são interpretadas como redução de prestígio e importância do Poder Judiciário.

Tal interpretação não é realista, considerando-se a experiência internacional. Em primeiro lugar, porque somente uma parte menor dos litígios pode ser submetida à arbitragem. Em segundo lugar, porque os custos da arbitragem impedem sua utilização por grande parte da população. No caso do Brasil, essa situação é agravada: (a) pelo desconhecimento da arbitragem por grande parte da população; (b) pela tradição formalista do direito brasileiro; (c) pelo fato de que a maioria dos litígios hoje no Judiciário não é arbitrável e envolvem interesse público.

Dessa forma, mesmo na hipótese irrealista de que todos os litígios sobre direitos disponíveis fossem transferidos para a solução arbitral, prosseguiria a sobrecarga de trabalho sobre o Judiciário brasileiro, até porque existe uma demanda reprimida por acesso à Justiça, que seria desencadeada por eventual redução na demora dos processos judiciais.

7º Mito: "A Arbitragem Prejudica a Advocacia"
Um último mito que deve ser recordado se refere ao suposto prejuízo que a arbitragem implicaria para o exercício da advocacia. Outra vez, tal temor não tem qualquer base fática e é refutado pela experiência estrangeira.

Ao contrário, a utilização da arbitragem vem servindo para elevar o nível da advocacia e para ampliar o campo de trabalho dos advogados. Nesse último caso, porque nenhuma empresa participa do procedimento arbitral sem a assessoria de um advogado e também porque a grande maioria dos árbitros do mundo são juristas de renome (seleção realizada em regra pelas instituições arbitrais). Quanto ao caráter seletivo dos profissionais, isto se dá em razão dos montantes normalmente envolvidos na arbitragem e na necessidade de advogados preparados para enfrentar um procedimento inovador, cuja celeridade e informalidade excluem aqueles cujos atributos profissionais se resume à capacidade de se utilizar de chicanas.

Recorde-se, a propósito, que em diversos países foram as associações de advogados que promoveram a reforma das leis de arbitragem, inserindo princípios mais modernos e liberais, como forma de atrair litígios a serem resolvidos em seu território de atuação e de disputar o denominado forum shopping entre os litigantes (Park, 1998).

Conclusão
O debate atual sobre a arbitragem no Brasil vem se revestindo de perigosa e desnecessária polarização entre os promotores da arbitragem e os detratores do instituto. Esses últimos vêem a arbitragem como um conluio de empresários, ávidos por desacreditar o Judiciário e por afastar a aplicação de normas protetivas da parte mais frágil do contrato. De outro lado, qualquer crítica à arbitragem é vista como obra de juízes corporativos e medievais, preocupados com a própria arrogância e vaidade, que "criam uma cultura de resistência ao progresso sob os mais diversos e infundados argumentos"(Teixeira, 1996).

Essa polarização é descabida, e ambas as posições são desmesuradas. Por um lado, porque os promotores da arbitragem são juristas sérios, normalmente entusiasmados pelo sucesso da arbitragem na experiência estrangeira e desejosos de que esse sucesso possa ser repetido no Brasil, em proveito de toda a população. Evidentemente, pode haver alguns mal-intencionados ou afoitos quanto à aplicação generalização da arbitragem, mas tais características somente proliferarão entre os que ignoram as características da arbitragem e suas limitações, inclusive quanto à responsabilidade civil e criminal do árbitro.

Quanto aos detratores da arbitragem, sua preocupação é legítima, no sentido de não permitir que o instituto sirva a interesses espúrios. Os mitos criados, entretanto, não detêm base fática e se sustentam somente em preconceitos e desconhecimento do instituto, conforme definido pela lei brasileira e pelas convenções internacionais sobre a matéria.

Na realidade, a arbitragem é um instrumento para difundir o acesso à justiça. Seu caráter, positivo ou negativo, não lhe é intrínseco, mas dependerá da utilização — mais ou menos séria, mais ou menos preconceituosa — que lhe for dada no Brasil.

Não que esse processo seja reversível. Ao contrário, a criação de empecilhos à arbitragem, pelo Judiciário, somente servirá para que mais empresas resolvam seus litígios em foros arbitrais no exterior (recorde-se que a validade dessas sentenças estrangeiras estará garantida pelas convenções internacionais e pelas regras de competência do CPC, arts. 88-90). O prejuízo será da sociedade (que perderá um meio alternativo de solução de litígios, com as vantagens a ele inerentes), do meio empresarial (que terá custos majorados), dos advogados (uma vez reduzido seu campo de atuação) e do próprio Judiciário (que perderá a oportunidade de desafogar o acúmulo de processos, com a conseqüente perda de legitimidade).

Em síntese, tudo isso não esgota a questão, mas pretende demonstrar o grau de complexidade envolvida na discussão sobre a aplicação da arbitragem no Brasil. O pior dos mundos seria que essa complexidade fosse minorada pela adoção — acrítica e sem fundamento científico — dos mitos e preconceitos correntes.